福田平《行政刑法》读书笔记（一）：行政刑法序说

前言

本文是日本著名刑法学者福田平教授《行政刑法》一书读书笔记的第一部分，遵从原本的章节编排，预计总共将分为六部分。虽说题为读书笔记，但多少有些“名不副实”，在内容上更多的只是对原文的摘录和整理，而少有笔者自身的思考。

福田教授的《行政刑法》一书首次出版于1959年，距今已逾60年的时间，年代虽已久远，但丝毫不掩其体系的齐备完整和理论的详实精当，仔细品读想来亦足以一窥行政刑法园地的全貌。行政法和刑法的交错近来备受国内学界瞩目，福田教授的这本“小册子”是一块砥石也是一座路标，在夯实基础理论的同时，也在时时警醒自己思维的创获是否已经能够超越这60年前的成果。

整理者：项佳航，华东师范大学刑法学硕士生。

作者简介：福田平，1923年生于东京都。1947年毕业于东京大学法学部，毕业后成为东京大学研究生院特别研修生，导师是团藤重光教授，1950年任神户大学副教授，1958年任神户大学教授，1962年以论文《违法性的错误》获东京大学法学博士学位，1964年后历任东京教育大学文学部教授、一桥大学法学部教授、法学部部长，1987年任东海大学法学部教授。福田平教授的代表专著有：『違法性の錯誤』成文堂1960年版；『行政刑法』有斐閣1959年初版；『目的的行為論の基礎』有斐閣1967年版；『目的行為論と犯罪理論』有斐閣1999年版。

行政刑法序说

● 行政刑法的形式意义

● 在为了实现行政目的，于行政法规中规定了种种命令与禁令，并课与相应遵守义务的情形中，为担保该义务的履行及确保行政法规的实效性，从而规定对于违反此种义务的行为课与一定的制裁，乃是各国的通例。这种制裁通常被称为行政罚。

● 在刑法上有刑名的刑事罚与被称为过失罚款（过料）的金钱罚（秩序罚）是两种不同的东西。广义的行政刑法是指有关行政罚的法规的总称，但通常情况下，只将行政罚中有关行政刑罚的法规称为行政刑法（狭义的行政刑法）。即将违反行政法上的义务而处以刑罚的行为与科处作为秩序罚的过失罚款的行为相区分，仅将有关前者的法体系称为行政刑法。

● 当然根据这种对行政刑法的形式定义，我们无法清楚地了解行政刑法的意义以及行政刑法学存在的理由。为此，首先应该将行政刑法与其相邻领域加以区别。其中一方面是行政刑法与固有刑法或者说是行政犯与刑事犯的区别问题，另一方面是行政刑法与上述秩序罚法或者说是行政犯与秩序违反的区别问题。对于行政犯与秩序违反的区别虽然在形式上是可能的（处罚方式的不同），但是行政犯的内容是什么这一点并不清楚。在实定法上对于同一行政法上的义务的违反，既有科处刑罚的规定又有科处过失罚款的规定存在，欠缺统一的区分标准。而对于行政犯与刑事犯，则连形式的区分都是不可能的（都是科处刑罚），遑论实质上的异同问题。

● 行政犯与刑事犯的区别

● 概说

● 行政犯与刑事犯的异同问题关涉到行政刑法是否具有独立的学术领域价值。一直以来，学者们虽然有论及行政刑法的问题，但是却未提出明确地区分行政犯和刑事犯的标准（让法律学者感到绝望的区别，Köstlin语）

● 进入20世纪以后，国家的行政机能的重要性与日俱增，行政刑法具有了脱离固有刑法的独立性。在此意义上，行政刑法的出现是一种良好的现代现象。（团藤，Maurach）

● 行政刑法是近来产生的一种新提法，在之前主要讨论的是警察犯（Polizeidelikt）与刑事犯（Kriminaldelikt）的区别。即在十八世纪的德国，由于警察活动范围的扩大，产生了承认行政官厅（警察官厅）行使刑罚权的职能的必要。从此一实际的需求出发，作为行政官厅（警察官厅）的刑罚权的对象的“警察犯”以及“警察刑法”问题在十九世纪被广泛地加以讨论。但在进入二十世纪以后，伴随着国家行政机能的进一步扩大，各种行政法规的违反也被包括在了此一概念中来加以使用。作为行政犯原型的警察犯当然也就被包括在了其中。故在以下的考察中，也包括了对警察犯与刑事犯区别的讨论。

● 根据对法益的关系将两者加以区别的学说——通过对法益的攻击样态的差异来区别行政犯与刑事犯（主要是区分警察犯与刑事犯，属于比较古老的学说）

● 本说着眼于行为对法益侵害的样态，侵害法益的是刑事犯，对法益造成危险的是警察犯（Köstlin）。或者对危险行为进一步加以区分，认为对法益造成具体的侵害或危险的是刑事犯，对法益造成抽象的危险的是警察犯（Hälschner，von Buri，Keßler）。虽然普通的警察犯不会对法益产生具体的实害或危险而以抽象的危险居多，但是并非完全没有，而且在刑事犯中也有抽象危险犯的存在（Guderian，Binding）。因此不能将对法益的抽象危险作为警察犯的统一特征而提供与刑事犯相区别的标准。

● 鉴于上说的缺点，又发展出了遵循同样进路的不同观点：认为刑事犯是对一定法益的实质的侵害或威胁，而警察犯是对法规的单纯地不服从。代表学者如Binging就将犯罪分为实害犯、危险犯和纯粹的不服从犯，而警察犯就属于纯粹的不服从犯。批判：1.将对法益的侵害和危险与对法规的不服从在概念上加以对立是无意义的，对法益造成侵害和危险时也就包含了对法规的形式的不服从，即“不服从”是刑事犯和警察犯共通的征表。2.使用“纯粹的”这一形容词并不能解决问题。与“纯粹的不服从”相对的是“加重的不服从”，后者的特殊性在于其包含对法益的侵害或危险。但在Binging等人看来即便是在纯粹的不服从的场合，该法规也具有防止法益的侵害或危险的目的。所以通常认为在刑事犯上存在的是对特定法益的直接危险，而在警察犯上一般只存在对法益的间接危险。但是要将某一危险精准地归属到相应的范畴内也是十分困难的。

● 根据被害对象的性质差异将两者加以区别的学说

● 此说认为刑事犯是对法益的侵害，警察犯是对公共秩序的违反。但由于“公共秩序”本身就是法益的一种，法益与公共秩序之间并无理论上的对立存在。即便是作为该立场的支持者的Frank自身，也将其修正为对一般福祉、公共秩序的侵害的是警察犯，对其他法益进行侵害的是刑事犯。

● 行政刑法之父Goldschmidt的观点：法的目的是为了保护人与人之间意思支配的范围，其手段是设立相应的法规；行政的目的是增进公共福祉，其手段是相应的行政活动。因此，法与行政是相互对立的，从而产生了不法=刑事犯，行政违反=行政犯的对立。刑事犯同时具备形式要素——法规的侵害和实质要素——法益的侵害，而行政犯本质上只有形式要素——违反行政意思的行为。这种对公共福祉的侵害不同于对法益的侵害（某种侵害状态、有害结果），而是表现为怠于促进对目标的实现。在刑事犯中构成要件是法益侵害的表征，但行政犯则并没有，因此区分刑事犯和行政犯的确定的标准是构成要件。同时，其也认为两者之间不存在绝对的区别，而只存在相对的区别。在刑事犯与行政犯之间存在互相变化的过程，两者的界限是流动的。（Trops将此称为“行政犯理论的自杀”）批判：法与行政不可能明确地对立区分，这一做法无视了行政法规的存在和普通法院的活动，其学说是从一组虚构的概念出发的。

● 在Goldschmidt的基础上，Erik Wolf从新康德主义出发，认为行政犯与刑事犯在作为犯罪概念这一点上并无不同，其真正的区别在于犯罪内容上，即在作为犯罪构成要素的构成要件该当性、违法性、责任性上，行政犯与刑事犯具有内容上的差异。1.在构成要件方面，行政法的特点并非是欠缺被害法益，而是没有行为客体。2.在违法性方面，刑事犯与行政犯在形式违法性上并无不同，其差异在实质的违法性（行为人由于未履行作为法共同体的一员的义务，而产生了社会的国家损害（sozialer  Staatsschaden））上。行政犯所惹起的损害与人或物无关，其侵害结果也是非物质的，其特质是通过违反规定的行为来冲击客观的法意识。行政犯与刑事犯不同，其对社会的国家损害的惹起，不以对个人法益的侵害为前提。3.在责任方面，在行政犯中并非以对结果的预见而是以违法性意识作为故意的核心，因此在刑事犯中需担负责任的确信犯，在行政犯中就会变成无责任。

● 根据被侵害规范的性质差异将两者加以区别的学说

● Mayer以其著名的文化规范说为基础，认为刑事犯是对法规范和文化规范的违反，而行政犯只是对法规范的违反而非对文化规范的违反。在其看来，所谓文化规范是宗教的、道德的、风俗的命令与禁止以及交易上、职业上的要求的总称。原则上，法规范也是一种为国家所认可的文化规范，但例外情况下，也存在规制对象与文化毫无关系的法规范。因此，违反与文化规范相一致的法规范的是刑事犯，而违反与文化规范无矛盾也无关系的法规范的是行政犯。虽然，行政犯只有违反法律的不法（无对文化有害的不法），但是并不否认其具有实质基础。行政犯的实质基础是国家利益（Interessen des Staats）。所谓国家利益，是指国家作为一个共同体（Gemeinwesen）所具有的利益，即包括为文化规范所承认、所保护的利益与作为行政主体的国家所持有、管理的利益（与文化无关的利益），行政犯的实质基础就是这种行政利益。换言之，就是关于为防止发生可能对法益造成危险的行为，而维持共同体的善良秩序的法律规定的实效的国家所持有的利益。批判：事实上，按照Mayer的理论根本就不存在与文化无关的规范。

● 将伦理作为两者区别标准的学说

● 在Roeder看来一直以来关于刑事犯与行政犯的区别的各个理论都不成功的原因在于将区分标准求诸法益侵害，其基于基尔学派——犯罪的本质并非法益侵害而是义务的违反的观点，以义务（Pflicht）、心情（Gesinnung）作为刑法上概念构成的出发点，认为固有刑法与行政刑法的区别标准在于伦理（Ethik）。属于固有刑法的犯罪，虽不能说是对民族忠诚义务的违反，但可以认为是对社会伦理义务的侵犯；而属于行政刑法的犯罪，不过是单纯地妨碍民族共同体的各种各样的有益的生活活动的行为，不能明确推知存在与伦理相关的关系，可以说其在伦理上是无色的。换言之，刑事犯并非因为实定法而是因为民族中所产生的法感情而受处罚的，而行政犯是由于对不基于对共同体内部的伦理的确信而是基于立法者的意思所规定的规范的违反才受处罚的，这种规范并不存在于民族意识中。Roeder的理论可以溯源至罗马法上对“自身的恶（male in se）”和“被禁止的恶（male in prohibita）”的区分。

● 否定两者之间存在区别的学说

● Trops彻底地反对Goldschmidt的行政刑法理论，认为行政犯与刑事犯作为值得科处刑罚的行为，在其是符合构成要件且违法、有责的这一点上并无不同，两者之间并无实质的差异，应该统一地加以把握。两者之间存在的是重大事犯（Kapitalsachen）和轻微事犯（Bagatellsachen）这种量上的差别。Trops认为在刑法规范中，许多条文的保护法益并不明确，所以在违法性部分只需讨论形式的违法性即可，而不需要讨论以法益侵害为基础的实质的违法性。进而，其认为刑事犯和行政犯在形式的违法性这一点上相通，而Goldschmidt将其在实质的违法性上加以区别的做法是不必要的。

● 纳粹经济刑法上的刑事犯与秩序犯

● 1933年以后，在纳粹体制下的经济刑法领域，一直以来被科处自由刑和罚金的行为开始适用秩序罚（Ordnungsstrafe），秩序罚的扩张适用使得在当时应科处刑罚的违反行为和应科处秩序罚的违反行为的区分成为理论界关心的重要问题。

● Rauch肯定了秩序罚与刑罚之间存在质的区别，不过其并非以结果的严重性而是以行为状况以及行为的秩序违反性（Ordnungsfeindlichkeit）程度作为区分秩序犯和经济刑法犯的标准。

● Meeske从伦理的视角出发，认为秩序犯不包含对民族道义秩序的侵害而只是单纯的秩序违反，可以通过秩序上的以及合目的性的理由来阻却违法；而刑事犯由于侵害了民族道义秩序，所以只能通过健全的民族感情作为阻却违法事由。

● Siegert同样从伦理的观点出发，但是却认为两者之间并无质的区别。其认为在秩序犯的背后也存在伦理上强调的共同体的价值，单纯的秩序犯也包含对行为人的伦理非难，因此将两者进行根本上的区别是不可能的，两者之间只是伦理无价值在内容程度的差异。

● Goldschmidt、Erik Wolf将秩序犯归结为行政刑法理论在经济刑法领域的重要应用。但实际是上纳粹经济刑法上的秩序犯，是纳粹德国基于其全体主义的政治体制，为了实现其政治权力，排除在经济刑法领域中司法权的干涉，使得只通过行政机关简单的手续就可以对人民加以处罚。其本身欠缺理论基础，更多的只是一种政治考量的产物。

● 二战后西德的犯罪行为与秩序违反行为

● 二战后西德在行政刑法领域制定了两部备受瞩目的法律，即《经济刑法》和《秩序违反法》。《经济刑法》将战中以来的众多经济刑法在作为波恩基本法的原则的法治国理念下进行统一整理，不过仍然维持了纳粹时代在经济刑法领域被广泛使用的秩序罚制度。将违反经济刑法的行为，区分为应科处刑罚的经济刑法犯（Wirtschaftsstraftat）和科处秩序罚之一的过料（Geldbuße）的秩序违反行为（Ordnungsfeindlichkeiten）。《秩序违反法》则为秩序违反行为规定了特别的实体法总则和相关的程序规定。在《秩序违反法》上除了区分了上述两种行为外，还增加了既可科处刑罚又可科处过料的“混合行为（Mischtatbestand）”。

● 在此两部法律的立法过程中，Goldschmidt和Erik Wolf的“行政刑法理论”发挥了重要的指导作用。因此在经济刑法上区分了刑事不法（Kriminalunrecht）和行政不法（Verwaltungsunrecht），两者之间具有质的不同。

● 需要注意的是，在日本秩序违反行为的范围扩张到了部分科处刑罚的行为，在秩序违反行为与所谓的刑事犯之间还存在着应科处刑罚的行政违反行为。换言之，在于秩序违反行为对立存在的犯罪内部还存在着真正的犯罪（echte Straftat）=刑事犯和不真正的犯罪（unechte Straftat）=行政犯两个领域。

● 日本关于如何区分两者的学说

● 日本虽然也有主张刑事犯（自然犯）和行政犯（法定犯）两者之间无区别的观点（宫本、佐伯（千）），但通说认为两者在于伦理、道义的关系上是有区别的。即刑事犯其行为本身就有反道义性、反社会性，但是行政犯却是通过对法规所规定的命令禁止的违反才具有反道义性和反社会性。

● 对于两者间区别的流动性这一点，在战时围绕经济犯的性质提出了“法定犯的自然犯化”议题，对此产生了大量不同的见解：

● 1.大多数学者主张两者的区分是相对的（牧野、团藤、八木、小野），如牧野博士认为：在对法定犯相关的条文进行理解时不可避免地会带入社会常识，而在社会一般观念上认为当然的话，这一行为就又转变成了自然犯，再如佐伯博士认为：是否规定行政罚则是由是否产生了新的道德情感所决定的，而随着这种道德情感的成长，行政犯往往会向刑事犯转化。

● 2.否定两者的区分是流动的学者有美浓部博士和泷川博士，美浓部博士认为：作为其道德基础的一般社会心理从行政犯立法时开始就不容易向作为刑事犯基础的性质转化，因此并非是流动的。但是需要注意的是美浓部博士也承认若从永久恒常的自然法的范畴来理解，则两者的对立是可以超越的，只是在同一国家、同一宪法之下社会在数年间还是难以产生使得行政法向刑事犯转化的事态（如封建制向立宪制的转化、私有财产制向共产制的转化等）。

● 行政刑法的意义

● 行政犯的性质

● 行政犯与刑事犯都需科处刑罚，在构成要件该当性、违法性、责任这些形式的犯罪征表上并无差异。但说两者性质相同或只有量上的差异的说法也是不正确的。不能因为形式征表的同一性来否定两者间的差异。两者在违反国家具体的法秩序（法规范）这一点上具有共通性，但是行政犯也存有其特殊性。

● 将行政犯作为单纯的不服从犯来把握也并不正确。因为行政法规并非只是单纯地想要强制人民服从，而是为了维持对行政主体有价值的事态和关系，其本身也是一种国家利益（法益）。因此行政法和刑事犯在对法益产生侵害或威胁这一点上也是相通的。

● Wolf将刑事犯的实质违法性认为是以侵害个人利益为前提进而侵犯社会的国家的利益的存在，而行政犯则是直接侵害后者的观点。实际上是认为存在两种生活秩序，即基本的生活秩序（规制现代市民生活的基本生活构造的秩序）和派生的生活秩序（与市民社会相切割的外围的生活秩序）。但事实上两者的界限是不明朗的。

● 总的来说支持通说法定犯容易向自然犯转化的观点。行政犯的特殊性在于经过一段时间后，随着派生的生活秩序会因为市民社会基本生活的构造的变化逐渐整合进基本的生活秩序中，而转化为刑事犯。

● 行政刑法的意义

● 关于行政刑法的体系位置有属于行政法范畴和属于刑法范畴两说。Goldschmidt基于其认为行政法与刑事犯之间具有质的不同的“行政刑法理论”，主张其属于行政法范畴。但其认为行政犯在实体法上应该适用刑事犯的相关原则，不过在处罚程序上应与一般刑事程序相分离而由行政法院采取别的程序。

● 行政刑法的体系位置问题归根到底是其由行政法原理还是由刑法原理支配的问题。由于行政犯是要科处刑罚的行为，与其配套的是有关刑罚权的法规。其基调并非是作为行政法指导原理的合目的性，而是作为刑法指导原理的法的安定性，将其作为刑法的一个特殊部门是妥当的。

● 对于行政犯应该适用刑法的一般原理，但是鉴于其特殊性，应该为其设立例外规定。

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本文责编 ✎ 帝企鹅

本期编辑 ✎ 张睿哲